实务 ｜ 买卖合同中，背靠背条款的效力认定及适用指引

“背靠背条款源自建筑行业的一项涉及项目合同履约管理、诉讼应对的结算支付条款，而在经济实践中已被扩大应用于买卖等存在上下游、多环节的供应链关系的合同类型中。本文拟针对背靠背条款在司法实践中的性质、现存争议进行分析，为此后的案件办理提供参考指引。”文 | 郭靖 西北大学法律硕士全颖 西北大学法律硕士 - 1 - “背靠背条款”的概念与性质 （一）“背靠背条款”概述 背靠背条款并非专业法律术语，而是在长期建设工程实践中逐渐形成的一种约定俗成的行业用语，并逐渐扩大应用于买卖合同等具有上下游关系的合同类型中。广义上而言，背靠背条款是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。狭隘地理解，事实上这种约定使得中间商不再有具体的付款义务，这种付款义务由第三方的付款行为决定，其转嫁了自身义务。可见，设定背靠背条款，约定付款义务需要在收到第三人的款项后履行，降低了付款义务方的资金成本，分散了经营风险。 背靠背条款的设置如果符合《中华人民共和国民法典》（后称《民法典》）第143条关于有效的民事法律行为的认定，且不存在第146条、第153条、第154条认定无效的情形，遵从意思自治的前提下，该条款便属于合同双方对于风险负担的真实意思表示。基于上下游合同关系的复杂性、资金风险压力、运转周期长等问题，背靠背条款要求合同双方当事人共担上游合同中的拖欠，存在一定的合理性。然而，我国现行立法目前并未对背靠背条款作出明确统一的规定，司法实践中关于该条款的法律性质与效力的认定通常结合个案差异情况而不同，对于背靠背条款的法律性质也存在不同观点。 （二） “背靠背条款”的性质在理论界，部分学者主张其属于“附条件的民事法律行为”。《民法典》第159条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的，自条件成就时生效。附解除条件的，自条件成就时失效。”基于此，附条件这一事实本身属于一种不定事实，而背靠背条款的核心“第三方先行支付”也同样并非确定发生的事实，无论其发生与否、何时发生，都是因第三人的原因难以具体明确的，因而背靠背条款属于附条件的民事法律行为。如下案例，法院持此观点： 案号：(2021)最高法民申5750号 在“广州市先进油库有限公司与中国石化燃料油销售有限公司福建分公司、中国石化燃料油销售有限公司合同纠纷再审审查案”中，人民法院在本院认为部分提及：“如果某一连环交易合同的双方当事人经过充分磋商，明确约定一方合同义务的履行以合同以外的其他连环交易主体向其履行的行为成就作为前置条件，在合同中采取了类似“只有在第三人向被告作出相应履行后，被告才向原告履行”表述的条款，那么应将此类合同条款理解为附条件条款。因为在这里，合同双方已经明白无误地表明了一方履行行为需待他人向其履行完毕作为前置条件的一致意思表示。” 案号：（2021）沪02民终1504号 在“宝钢工程建设有限公司与苏州骏博装饰安装工程有限公司买卖合同纠纷二审案”中，人民法院在本院认为部分提及：“上述关于付款方式的约定系双方真实的意思表示，应为当事人对自身权利义务的安排，未违反法律、行政法规的规定，应为有效，其中关于同节点、同比例付款及骏博公司不得要求宝钢公司承担任何违约责任、不向宝钢公司提起诉讼的约定系附条件民事法律行为，符合双方共担风险的真实意思表示，亦符合权责一致的原则。” 还有部分观点主张其属于“附期限的民事法律行为”。该观点认为，“第三方支付”是一种将来某一时期确信无疑将会发生的事实，无论基于第三方的主动履行支付义务，还是基于法律规定享有债权而可以请求权利救济，第三方支付只是时间上早晚的问题，最终中间商最终依然可以取得价款，故而背靠背条款属于附期限的民事法律行为。如下案例，法院持此观点： 案号：(2023)陕05民终1813号 四川时宇建设工程有限公司与陕西信义建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，人民法院认为：原告已按照合同约定全面履行了合同义务，且被告负有明确、必然的付款义务，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付或不可以支付，故其双方约定内容应认定为履行期限，而非债权的生效条件，因此应将其约定认定为履行期限，根据上列条款可见，双方未约定具体付款时间，应视为约定不明。 案号：(2022)粤0304民初5027号 在“深圳市格兰天装饰材料有限公司、深圳市文业装饰设计工程有限公司合同纠纷民事一审案”中，人民法院在本院认为部分提及：“该约定俗称“背靠背”的付款条款，实质上是附期限的约定，对货款支付时间并无明确约定，而是通过合同约定将第三人迟延付款的商业风险转嫁给原告，导致原告的合法权益必须依附于被告与第三人另一法律关系的债权实现而存在，该条款属于约定不明且有失公平。” - 2 -司法实践中对“背靠背”条款的态度 （一）“背靠背条款”被人民法院予以认可 符合《民法典》第一百四十三条的规定，且不存在第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条认定无效的情形，属于当事人意思自治而认定有效。 案号：（2021）最高法民申1286号 在“银川鹏曦劳务有限公司中建安装集团有限公司 建设工程施工合同纠纷案”中，人民法院认为：“根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。” 案号：(2022)青民申586号 在“青海春发商品混凝土有限公司、中建五局第三建设有限公司等买卖合同纠纷案”中，人民法院认为：“经查，2017年1月15日，五局三建公司作为甲方与乙方春发公司签订《商品砼采购合同》，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。依法成立的合同，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。该合同第七条第三款结算与支付约定“双方每月21日办理结算，甲方在次月25日前按合格结算额的60％向乙方支付货款，在本工程竣工验收合格后付至80％，甲方与建设单位办理完最终结算后付至95％。余款5％在本工程竣工验收满两年后次月付清(无息)。”此约定内容明确且具体，不存在约定不明的情形，双方均应依据合同约定履行。” 案号：(2022)沪02民终1582号 在“中铁上海工程局集团建筑工程有限公司与江苏信利德进出口贸易有限公司买卖合同纠纷案”中，人民法院认为：“本院认为，买卖合同反映中铁公司与信利德公司真实合意，且不存在法定无效事由，故对缔约双方均产生约束力。根据该合同约定，如中铁公司已收到建设单位即宁江公司付款，中铁公司在收到信利德公司发票后应当履行相应的支付货款义务。宁江公司付款延期的，中铁公司付款时间相应顺延。” （二）“背靠背条款”被人民法院不予认可的各情形 1.否认“背靠背条款”效力或提出质疑 ①认为“背靠背条款”属于格式条款进而被不利解释或认定无效： 案号：(2021)辽01民终3370号 在“东软集团股份有限公司、青岛宸奕网络技术有限公司买卖合同纠纷案“中，人民法院认为：” 经查，结合被上诉人与“最终用户”签订的合同及上诉人与被上诉人签订的合同来看，上诉人与“最终用户”的合同并未如期完工，该合同存在违约问题，上诉人在明知的情况下，仍将“最终用户”付款作为向被上诉人付款的条件列入合同条款，其目的是将收不到货款的风险转移给被上诉人，该条款有失公平，该格式合同为上诉人提供。且上诉人并无证据证明将该条款对被上诉人进行了明确、合理的提醒义务。故一审认定案涉两份《购销合同》第五条付款方式的约定无效并无不当。” 案号：（2019）冀05民终517号 在“中国建筑第六工程局有限公司、江苏长德机电安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷案”中，人民法院认为：“本案中，当事人虽然在合同约定了'……工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计后甲方（中建六局）在收到发包人结算工程尾款30天内付款达到竣工结算款的95%；在工程质量无问题的情况下，缺陷责任期满后30天内付竣工结算款余下的5%。’的付款条件。但审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。” ②以“违反公平、诚信原则”不认可“背靠背条款”约定： 案号：(2023)粤01民终9408号 在“深圳百川装饰集团有限公司、佛山和邦盛世家居有限公司等买卖合同纠纷”中，人民法院认为：“本院认为，涉案合同约定，百川公司在收到开发商支付的货款后5天内向和邦盛世公司支付该笔货款的100%。但依据诚实信用原则，百川公司即负有积极向开发商主张工程款的义务，以确保其与和邦盛世公司之间的合同得以顺利履行。本案中，和邦盛世公司主张涉案装修工程已在2020年12月完成，该主张与其司提交的网页截图和百川公司提交的其司出具的竣工结算申请报告符合，百川公司虽有异议，但未提交相反证据反驳，故本院对和邦盛世公司的该主张予以采信。因涉案工程完工至今已有三年多,百川公司作为装修工程承包方，根据现有证据不足以证明其司积极向开发商主张了工程款。鉴于百川公司在合理期限内怠于向业主主张工程款，至本案二审期间才向法院递交起诉材料，如果让和邦盛世公司一直等待至该装饰装修工程案件审结、辉瑾公司向百川公司支付款项后才能收回涉案货款，放任等待时间的延长，无疑对和邦盛世公司的权利造成极大损害，明显有违公平原则，也必然对正常交易秩序和交易安全造成冲击。因此基于公平原则，故百川公司再以此作为拒付涉案货款的抗辩理由实难被采纳。因此，一审法院支持和邦盛世公司要求百川公司支付涉案剩余货款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。” 案号：（2019）京03民终6724号 在“北京通达吉源商贸有限责任公司等合同纠纷案”中，人民法院认为：“《产品购销合同》约定'工程款拨付方法：甲方根据《金桥项目7某8某楼多联机空调供货和安装合同》中的付款方式对乙方进行背靠背式付款’，通达吉源公司认为合同约定了“背靠背”式付款，并解释涉诉合同“背靠背'式付款应为待通达吉源公司与龙源顺景公司先行结算后，付款条件才成就。对此本院认为，首先，《产品购销合同》中关于“背靠背”付款的约定不清晰具体，合同中关于付款仅是约定了洁雅德公司与通达吉源公司之间的付款时间及金额，并未对“背靠背”式付款进行解释，亦未出现龙源顺景公司字样。其次，通达吉源公司提交的证据亦不能证明其对“背靠背”付款的具体解释向洁雅德公司进行了告知，如按照通达吉源公司对合同条文的解释将使洁雅德公司处于长期等待涉案付款条件不确定能否成就的风险中，不仅超出了洁雅德公司对于龙源顺景公司付款进度的合理知悉以及掌控范围，也违反了合同法的公平原则及立法精神。综合以上考量因素，本院对通达吉源公司有关合同约定为“背靠背'式付款，通达吉源公司未与龙源顺景公司进行结算，工程款付款时间未到的上诉理由不予采纳。” 2.认可或回避“背靠背条款”效力，结合案情对付款方抗辩不予支持 ①付款方未积极向上游第三方主张权利： 案号：(2022)京02民终3709号 在“北京鼎兴达信息科技股份有限公司与成都欧飞凌通讯技术有限公司买卖合同纠纷案”中，人民法院认为：“依据《采购协议》和《购销合同》关于付款条件的约定，山西通信公司在鼎兴达公司向其交付特定文件材料后才负有在特定期限内向鼎兴达公司支付特定比例货款的义务，而鼎兴达公司在前述任何一笔款项到账后才负有在5个工作日内按前述特定比例向欧飞凌公司支付货款的义务。鼎兴达公司虽然上诉主张其未收到山西通信公司向其支付的合同总价60%货款，同时在一审中抗辩主张其未收到欧飞凌公司应向其提交的到货签收单，但是由于鼎兴达公司未能举证证明其已按照前述约定向山西通信公司交付特定文件材料或曾为前述付款条件之成就采取过积极措施，亦未举证证明在欧飞凌公司出具发货单证明已向其发货的情形下其曾配合欧飞凌公司签收到货确认单，因此，鼎兴达公司关于付款条件未成就的主张，本院认为理由不充分，应当视为付款条件已成就。” 案号：(2020)粤0105民初29733号 在“陈选民、广州杰赛科技股份有限公司等承揽合同纠纷案”中，人民法院认为：“虽然杰赛公司主张其有积极向中讯公司催讨价款，但其未举证证明其有通过诉讼等方式主张权利，其提交的向中讯公司催讨尾款的函件系在原告提起本案诉讼后发出，不足以证明其履行了向中讯公司积极催讨尾款的义务，应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”虽然没有证据证明杰赛公司为自己的利益不正当地阻止付款条件的成就，但其在涉案项目完成后两年多的时间内未采取必要措施向业主积极催讨价款，参照前条规定，相关的不利后果不应由原告承担。故本院认为，剩余勘查费用的支付条件已成就，原告有权要求杰赛公司支付剩余勘查费用。” ②上游第三方构成履行不能，明显地缺乏偿债能力、破产： 案号：(2019)鲁02民终8062号 在“上海宝冶集团有限公司、上海赛迪建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，人民法院认为：“本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。一审根据涉案工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，判令宝冶公司支付赛迪公司相应工程款，并无不当，本院予以确认。” 案号：(2021)京01民终5323号 在“邦讯技术股份有限公司与京信网络系统股份有限公司买卖合同纠纷案”中，人民法院认为：“根据购销框架协议的约定，在邦讯公司之最终客户向邦讯公司支付相应款项后5个工作日内，邦讯公司等比例以电汇方式支付给京信公司(背靠背)。首先，邦讯公司二审认可从最终客户处陆续收到货款2832786.89元，但是邦讯公司至今只向京信公司支付货款569268元，不符合约定的付款比例，构成违约。其次，因邦讯公司对最终客户的债权已被法院采取保全措施，购销框架协议约定的付款条件客观上已无法成就，故邦讯公司关于以最终客户未支付足额货款而拒付货款的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。” ③付款方对上游第三方构成违约，第三方存在正当的理由拒绝付款： 案号：(2022)沪02民终1582号 在“中铁上海工程局集团建筑工程有限公司与江苏信利德进出口贸易有限公司买卖合同纠纷案”中，人民法院认为：“根据该合同约定，如中铁公司已收到建设单位即宁江公司付款，中铁公司在收到信利德公司发票后应当履行相应的支付货款义务。宁江公司付款延期的，中铁公司付款时间相应顺延。依据宁江公司与中铁公司签订的承包合同约定，宁江公司应在中铁公司完成正负零工程后支付一定比例的工程价款。然，中铁公司陈述因该公司怠于履行其承包合同项下的施工义务，正负零工程至今尚未完工，宁江公司未支付工程款系中铁公司违约所致。本院认为，买卖合同关于付款条件的约定属于对付款设定意定条件，从而使得信利德公司分担了中铁公司于承包合同项下的风险。根据权利义务对等原则及诚实信用原则，中铁公司应当积极全面地履行其于承包合同项下的合同义务。中铁公司在因为自身过错导致宁江公司未支付款项的情况下，主张买卖合同付款条件未实现缺乏约定与信利德公司共担风险的正当性基础，与任何人不得因自己过错得益的精神相悖，一审法院于此情形下认定付款条件成就并无不当，本院予以维持。” ④付款方与上游第三方未约定或未明确约定付款期限： 案号：（2022）陕0113民初29644号 在“上海瑞章物联网技术有限公司与新疆同诚华鑫商贸有限公司买卖合同纠纷案”中，人民法院认为：“涉案项目的交易虽然涉及包括同诚公司、瑞章公司在内的众多主体，然而同诚公司和瑞章公司之间的合同关系却是确定的，独立的，双方理应按照合同相对性原则行使权利、履行义务。瑞章公司以“背靠背”合同等为由认为其不负有合同义务的抗辩缺乏法律依据。至于付款条件，虽然合同约定在最终用户向瑞章公司付款后，瑞章公司再向同诚公司支付，但该约定不仅有损害同诚公司利益之嫌，且对付款时间的约定也具有不确定性，应属于约定不明。在无法明确具体付款时间的情况下，同诚公司就其已交货部分向瑞章公司主张货款符合法律的规定。” 案号：(2020)辽01民终3768号 在“大元建业集团股份有限公司、沈阳鑫盛源商品混凝土有限公司买卖合同纠纷案”中，人民法院认为：“双方在《混凝土买卖合同》第6.1条中约定，大元建业公司根据工程进度款优先支付给鑫盛源公司商砼款，在大元建业公司收到发包方支付的工程款后，十五个工作日内支付给鑫盛源公司商砼款；工程竣工验收后，发包方付给大元建业公司工程款后，大元建业公司优先付清所欠鑫盛源公司全部商砼款十五个工作日内付清。首先，该条约定并未明确“先收款，后付款'，即约定发包方不付款，大元建业公司不付款，从文意上只体现为发包方付款，大元建业公司需优先向鑫盛源公司付款；其次，如将该条解释成“先收款，后付款'约定，因发包方应支付工程款为确定事实，双方间约定为附期限约定，但该期限为不确定状态，应视为对付款期限约定不明。根据《合同法》第六十二条的规定，债权人可以随时要求履行，给对方必要的准备时间。” 案号：(2017)吉08民终841号 在“南京国电南自风电自动化技术有限公司与白城电力镇赉变压器有限贵任公司公司买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为：南京国电公司对其与镇赉变压器公司签订买卖合同及未给付货款事实没有异议，但认为该合同的付款方式是“背靠背”，以业主方没有调试验收即没有达到给付全部货款的条件为由，拒绝给付相应货款。本院认为，双方签订的合同自履行至今近三年的时间，南京国电公司未能给付相应货款，即使背靠背的付款方式成立，亦应以各方守约为前提，且应存在法律意义上的给付货款的合理期限。南京国电公司因业主方没有投运、调试、验收而拒付相应货款，致使南京国电公司与镇赉变压器公司相应货款给付成为无期限，此与法律相关规定相悖。况且案外人业主与南京国电公司之间签订的合同只能约束其双方，与镇赉变压器公司无关。南京国电公司与镇赉变电器公司之间的合同是独立合同，具有合同相对性，不能因为“背靠背”的付款方式而突破合同相对性，更不能构成南京国电公司不履行对镇赉变电器公司给付义务的理由。” - 3 - “背靠背条款”效力认定的诉辩指引 我国现行立法及司法解释目前并未对“背靠背条款”作出明确规定，实务中关于该条款的法律性质与效力的认定也通常因个案差异而有所不同。通过前文对相关司法案例的梳理，提出原、被告双方的举证及抗辩思路以供参考。 （一）原告举证思路1.证明“背靠背条款”系被告提供的格式条款，且其约定的给付条件属于排除原告主要权利条款，被告并未对该条款进行明确、合理的提醒义务，该条款应被不利解释或者认定无效。2.原告可以将该条款解释为“先收款，后付款约定，由于最终客户付款为确定事实，双方间约定为附期限民事法律行为”，但是该期限具有不确定性，应视为对付款期限约定不明，原告可以随时要求履行，给被告必要的准备时间。3.证明原告已经履行合同义务，可提供被告签字确认的《竣工验收单》、《签收单》等。4.证明合同约定的付款条件客观上已经无法成就。可提交被告对最终客户的债权已被法院采取保全措施；被告构成根本违约等证据。（二）被告举证思路1.证明“背靠背条款”系双方的真实意思表示，是合同签订时双方充分磋商后原告基于利益衡量下作出的，该条款属于“附条件的民事法律行为，而目前付款条件尚未成就。可提交合同签订过程中的《会议纪要》、向原告做出的对该条款的风险提示证明。2.证明对付款条件之成就采取过积极措施。可提供：向上游公司发出的《催款函》及催款的邮件往来、对所欠款项提起诉讼或者仲裁的相关证明、另外可提供合同义务履行完毕的证明，例如《竣工验收单》、《签收单》、已向上游方交付付款材料的证明等。3.证明付款进度、比例保持一致。可提供上游方付款的银行流水及对账单，以及对应向原告付款的银行流水及对账单等。 （三）针对“背靠背条款”的实务操作建议1.对于中间付款方的建议 首先，在合同中对于“背靠背条款”应当突出显示注明，最好予以简要说明，说明内容包括合同款支付时间、支付比例，以证明尽到了明确、合理的提醒义务并符合公平原则。 其次，不仅与下游收款方在合同中明确付款进度与期限，在与上游第三方的合同中也应当明确付款进度与期限，尽量使得两个合同的付款进度保持一致。 再次，中间付款方在收取款项时应当按照对应的工程项目分类备注，防止款项与项目无法对应的情况发生。避免发生无法举证是否收到上游第三方的款项以及是否将对应节点的款项向下游收款方支付。 最后，在上游第三方无法支付合同价款时，要积极行使债权。通过催款、发函等行为督促其支付款项，不宜拖延过久。若上述行为未能达到促使上游第三方付款的结果，则应采取诉讼、仲裁方式积极主张债权。在中间付款方行使这些权利时，应留存相关的函件与资料，作为其没有怠于行使债权的证据。 2.对于下游收款方的建议 首先，在签订“背靠背条款”时，要求中间付款方明确当其无法收到来自上游第三方的款项时，付款责任如何承担的问题。在合同签订前应当要求付款中间方披露上游第三方的相关信息，应当在前期对其现金流、履行能力等进行基本的背景调查。 另外，在约定“背靠背条款”时，应当设置最晚付款期限，往附期限条款靠拢，如在合同中约定 “按业主支付进度支付工程款（但最晚不超过工程验收合格后6个月）”。 - 4 -结语 背靠背条款作为合同条款的一部分，在合同订立的过程中，应当尊重合作方的自主选择权。在谈判过程中，应将背靠背条款作为重点内容予以协商确定，充分尊重相对方对风险承担的真实意思表示。同时，对于背靠背条款中的支付主体、时间期限、方式、比例、标准等具体内容应当予以明确，这是背靠背条款得以作为一种双方真实意思表示并约束双方的关键。 然而，司法实践中，缔结背靠背条款仍然存在一些风险。比如中间商向下游方隐瞒其与上游方所缔约合同的具体情况，而背靠背条款却使得这些不明的信息对下游方将直接产生影响，这相对于下游方所承担的合同义务可能有违公平原则；部分情况下，还存在中间商利用自身优势地位借助合同条款恶意转嫁资金风险、逃避支付义务，这也可能有违诚实信用原则。背靠背条款突破了合同相对性，需要更为严格的审查双方当事人缔结背靠背条款的意思表示的真实性和一致性。 虽然“背靠背条款”的效力在实务中存在不同认定，但大多数背靠背条款是合法有效的，亦不存在可撤销情形，而欲使其法律约束力得到认可与适用，就必须在缔约时予以明确，并且在履约的任何阶段可被确定为明确。